法学专家建议对“云联惠”持宽容审慎态度

    “生存还是死亡，这是一个问题。”这句话出自莎士比亚四大著名悲剧之一的《哈姆莱特》一书，笔者想借这一句话来表达作为本文内容的一个主旨：营销还是传销，这是一个问题。2021年10月9日，北京召开了一场由众多专家学者出席的“新时期投资消费论证会”，与会的专家有著名经济学家晏智杰、王占阳，著名法学家刘俊海、王文华、席志国、徐彪，著名律师胡钢、王国军、贾霆等，他们就这几年坊间存在的企业家在经营过程中被误伤尤其是不少本属于营销范畴的策略却被以传销的名义“绳之以法”表示了极大的担忧。

案例：值得商榷的广东云联惠公司经营模式问题

    据广州新闻网等报道：“云联惠”案专案组组长、原广东省公安厅副厅长李庆雄因职务腐败犯罪被查，已经被提起公诉，近期又有万人联名举报李庆雄因向云联惠董事长黄明索贿10亿未果，遂欺上瞒下，一手制造了云联惠冤案。那么云联惠究竟是怎么一回事呢?笔者查阅了有关资料后得知：2018年5月8日，广东云联惠公司董事长黄明被羁押，2019年4月由广州市海珠区检察院向广州市海珠区法院提起公诉，2021年8月20日海珠区法院一审判决被告黄明15年有期徒刑。

    2018年5月8日，广州某公众号推出消息《摧毁特大网络传销犯罪组织云联惠》，侦查尚未完成，检察院尚未审查起诉，法院尚未判决，李庆雄就先行公告定罪，连“涉嫌”二字都省略了。

    2019年10月10日，泗洪县法院对云联惠涉案人员(2019苏1324刑初162号)在庭审公开网上直播，律师在质证环节提出：广东鑫证司法鉴定所对云联惠公司的司法鉴定意见为非法证据，因为在广东云联惠法人黄明董事长的公开庭审中，鑫证两鉴定人员回答数据鉴定专家证人时公开回答：“我们无法鉴定出云联惠的传销金字塔结构，是委托机关叫我们这样写的”，要求去调取云联惠董事长黄明的庭审笔录或录像予以查实(案号2019粤0105刑初 609号)。

几十万破产的联盟商家每天寄出成千上万的申诉信

    堪称最权威的法学家、最高检荣誉专家咨询委员的高铭暄教授(中国刑法研究会前会长、名誉会长)等20余名专家曾为此对云联惠经营模式进行了法律论证，一致认为黄明不构成组织领导传销活动罪，云联惠模式是创新，不涉及犯罪，主要有四点：一、不符合“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的条件，即不符合缴纳入门费的条件。二、不符合按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的条件。三、云联惠经营模式不具有非法性，没有“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”的非法行为。四、云联惠不符合“骗取财物，扰乱经济社会秩序”的条件。

    2020年7月21日，国家领导人曾主持召开了保护民营企业和民营企业家的座谈会，此前，中共中央、国务院、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部皆出台了文件，强调应当鼓励创业创新、在执法司法实践中对于新生事物应持宽容慎重的原则，不能动辄给企业扣上"非法传销"、"非法集资"的大帽子。

专家：新型商业模式要看是否符合市场经济发展的需要

    与会专家认为：在中国改革开放进一步发展的形势之下，包括云联惠在内，应该看作是适应经济发展需要的一种新型的商业模式。这种模式无论是从主观的愿望还是客观的效果来看，在生产者、销售者和消费者之间搭起一个桥梁、一个平台，为各方面提供所需要的平台和条件，使得销售者能够更好地推销他的商品，同时应影响着生产厂家，另一方面又使消费者能得到好处。

    从理论上来说它是应该受到肯定的、得到支持的，经济理论上有消费者剩余、生产者剩余、商家剩余，这种模式的优点、长处，就是给相关方面带来了额外的收益、额外的好处，就是愿意支出的代价比实际支出的代价要少，这叫消费者剩余理论。云联惠模式跟阿里巴巴、京东、淘宝类似，都是因为向有关方面提供了剩余，也就是给他们提供了好处，这样他们才能够在社会上站得住，才能同整个市场经济环境相吻合，符合市场经济发展的需要。

    中国经济发展从更多的追求数量发展到追求质量，而云联惠的做法正是从销售方式的角度促进生产、消费和销售向更高质量发展的有力手段。这方面的认识还要继续往下走。

    以云联惠模式为例，从判决书来看，最大的问题是没有区分对与错、罪与非罪两大类的问题，把对与错和罪与非罪混为一谈，把对与错的判断变成了罪与非罪的判断。小平同志当年讲，改革开放就要大胆地试、大胆地闯，不要怕出错，出了错改过来就行了。法院的相关判决书说这个模式具有社会危害性，就算有社会危害性也不一定就是犯罪。比如过去照搬苏联模式，公有制经济、计划经济具有社会危害性，而且社会危害性极大，但不能因此就说那是一个判刑的根据。毕竟危害跟犯罪不是一个概念。

    另外判决书上说扰乱经济秩序，经济秩序本来总是在变动的、不断完善的，新的经济秩序出现以后就会对旧的经济秩序形成一定的冲击，比如工业革命，就不能叫扰乱经济秩序。其实真正扰乱经济秩序、给社会造成严重危害的恰恰是他们这种蛮横的、一刀切的、不讲道理的做法，把一个互联网带有创新性质的平台关掉了，结果就是造成几十万商家的损失。

    关键在于证据，自提起公诉那天开始，需要请专业机构对公司财务会计报告，包括资产负债表、现金流量表、发票等等，做一个审计报告。证明这种模式是入大于出的，不是入不敷出，证明资金流没有断裂，证明资金来源是合法的，这个模式是可持续的。

    专家指出，从刑法的性质来说，最重要的认定，除了入门费、层级，最关键的就是看有没有诈骗，因为它是合同诈骗罪项下的组织领导传销罪，所以本质上应该有诈骗行为的。如果没有诈骗行为的组织领导传销就立不住。

    从合规上看，能不能找出公司资金风险防范的制度、措施，实际上这是一个很好的辩护，也就是对于可能发生的风险，不管叫崩盘还是入不敷出，甚至有人诈骗，公司是有防范制度的，在美国、欧盟、日本、中国都有尽职免责、尽职减责的规定。这些制度有没有有效地执行?如果能有效地执行那就更好了，但是有肯定比没有强。如果曾经是有合规设计的，对合规的，作出不起诉、暂缓起诉、从宽处罚都是有帮助的。

    至于说用社会法意代替个人法意逻辑上可能是有问题的，说诈骗性质的损害了社会法意，社会法益一定是一个个个体法意的总体体现，不能说一个人也没被骗，没人来告，结果损害了社会法意了。

    法院只能按照双方当事人所举的证据来认定事实，云联惠必须证明公司是有利润赚的，从哪里来的利润?要做的大量工作来证明，不只是请会计事务所，甚至可能请经济学专家用数学公式算出来云联惠模式具有可持续性。会计师事务所是证明目前的财务状况，经济学家可以证明可持续性、不是诈骗。

    传销犯罪的事实很典型的就是有诈骗行为，诈骗就是骗取别人的财物。犯罪有几个构成要件：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的危害后果等等，判决书也是围绕这几个方面，所以就要围绕这几个方面通过证据反驳。

    仍以云联惠为例，它作为一种新的盈利模式、经营模式，要调查清楚，商家拿了多少，消费者拿了多少，别人拿了多少，广告收入多少，资金再投资多少?一旦证明不是后面人的钱给前面的人，就是釜底抽薪，就没有诈骗的事实，从本质上就不属于传销的概念。

    还有一点需要指出来的是，到目前为止没有受害人，没有受害人怎么构成的犯罪?说可能对公共利益造成损害也不成立。所谓公共利益在法学理论上都要还原成个人利益，还原不成个人利益就是虚构的利益，就是欲加之罪何患无辞创造的利益，公共利益无非是个人利益的叠加，社会无非是个人的组成，国家是每个公民构成的。国家领导人讲过，人民的幸福就是我们共产党人追求的目标，国家的利益就是人民的利益，人民就是一个一个的人。在没有受害人的前提下，没有人产生损失，怎么会有什么严重的后果?

    从实体和程序两个方面推翻一审判决。法院不会把最新或者无罪的证据列出来的，否则他判不下去。律师必须要全面介入，把全部的卷宗材料，包括侦查阶段、审查起诉阶段的材料统统弄过来，现在一审已经结束了，把一审全部卷宗材料拿过来进行仔细分析，这是一个相当繁重的工作，逐条地把一审判决的依据和结论予以推翻。

知名律师：根据刑法的谦抑性原则，违规或者轻微违法不是犯罪

    知名律师、北京霆盛律师事务所主任贾霆认为：组织、领导传销活动罪有一个最本质的特征，即在经营模式方面，要求没有提供商品或者服务，或者以远远高于商品的市场价格的方式去营销。但从本案中云联惠一方介绍的情况来看，其销售的价格略低于市场价格没有虚高，有实实在在的商品，所以这个特征是不符合的。证据链条断了一环，就构不成犯罪。根据刑法的谦抑性原则，一些违规或者轻微的违法，不能动辄上升为犯罪。本案是违规还是违法、还是犯罪?这个要区分清楚。建议当事方在二审中向法院申请，邀请几位经济学专家到庭就本案涉及的问题是否构成传销作出说明，聘请有专门知识的人出庭(专家证人)符合《刑事诉讼法》的相关规定。

    知名律师、互联网金融法律专家、中央电视台《经济与法》栏目法律热线律师、北京市鑫诺律师事务所律师王国军：任何犯罪必须具有社会危害性，可以没有受害人，但是必须具有社会危害性。就本案来说，是否存在社会危害性呢，云联惠公司的商业模式能不能永续下去?如果说商业模式能够永续下去，在这种情况下，应该是对消费者、对商家都是有益的，它没有社会危害性。要提供相关的证据，去论证云联惠模式可以永续。

    著名律师、北京市潮阳律师事务所律师、中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心仲裁员、中国互联网协会互联网政策与资源工作委员会学术专家、全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会委员胡钢谈到：2018年11月1日，领导人在民营企业座谈会上的讲话中第六点提出了要保护企业家人身和财产安全，对一些民营企业历史上曾经有的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱轻装前进。

    2019年3月12日全国人大开会，最高人民法院的工作报告，周强院长专门提到，要坚决防止将经济纠纷当做犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，让企业家专心创业、放心投资、安心经营等等。2020年元旦施行的《优化营商环境条例》第55条强调，政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，留足发展空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或者不予监督。

    营销与传销在字面上虽只有一字之差，但其含义却相差甚远，其本质区别在于，营销是为了把产品卖出去，传销是为了把人拉进来。营销有产品，传销大多没有。营销是指营销人员针对市场开展经营活动、销售行为的过程，而传销是指组织者发展人员，通过发展人员或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式获得财富的违法行为。两者的性质也不同：营销是合规合法的活动，传销是中国禁止的违法行为。

    从上述专家和律师的解析中不难判断，云联惠公司的行为并没有超出营销的范畴，其本质与传销的概念相去甚远，理应去伪存真，以正视听。(陈光)

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